+7 (499) 112-05-69москва
+44 (20) 3519-7672Лондон
+38 (044) 379-30-62Киев
Юлия Барабаш, 25.02.2014
Законодательные проблемы противодействия рейдерству в Украине. Актуальные методы защиты бизнеса от рейдерских захватов
«Рейдерство является показателем слабости государства и его экономики»

На сегодняшний день рейдерство в Украине является схемой и методом незаконного поглощения и захвата предприятий, то есть установление контроля вопреки воле собственников. В свою очередь, это создает реальную угрозу национальным, экономическим интересам государства. Масштаб захвата частной собственности угрожает не только отдельным отраслям бизнеса, а и государству в целом, поскольку влечет за собой ухудшения инвестиционного климата в стране, уничтожения отдельных секторов бизнеса, снижение эффективности распределения ресурсов, а также способствует развитию коррупции в исполнительных, судебных и правоохранительных органах.

На практике различают три вида рейдерства: «белое», «серое» и «черное». «Белые» рейдеры – это, как правило, лица, которые пользуются недостатками законодательства для получения определенных выгод. Такие рейдеры формально нарушают закон, но доказать эти нарушения очень крайне и практически невозможно. Например, «белые» рейдеры могут покупать незначительное количество акций акционерных обществ, с целью дальнейшего давления на руководство и перепродажу своей части по завышенной цене. Выглядит это следующим образом. Рейдер приобретает 10% акций фирмы. Рано или поздно возникает ситуация, при которой эти 10% необходимы для принятия того или иного важного решения акционерами компании. Но рейдер не соглашается занять позицию большинства, и возможность принятия решения только одна - путем покупки его акций. Но цена в таком случае устанавливается самим рейдером. И, разумеется, цена в таком случае чересчур завышенная. Что касается «серых» рейдеров, то к этой категории относятся лица, которые своими действиями нарушают гражданское законодательство, то есть наносят имущественный и (или) моральный вред деятельности предприятия. Наиболее опасной категорией являются так называемые «черные» рейдеры. Это лица с помощью противоправных действий, являющимися нарушением уголовного законодательства, осуществляют силовой захват предприятий.

Законодательство Украины имеет большое количество недостатков и противоречий на тему рейдерства, в связи с чем некоторые положения законодательства могут по-разному трактоваться теми или иными государственными органами. Например, рейдер имеет возможность блокировать роботу государственного реестра путем получения решений суда, которые не касаются сути конфликта, но при этом он, пользуясь процессуальными правами, затягивает процесс рассмотрения дела в суде и меняет собственника незаконно купленных активов.

Вместе с тем, 10.10.2013 г. Верховным Советом Украины был принят закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о совершенствовании правового регулирования деятельности юридических лиц и физических лиц – предпринимателей» № 642-18, который вступает в законную силу с 28.03.2014 г. Как отмечают авторы Закона, он направлен на урегулирование основных важных аспектов корпоративной деятельности и, в частности, на противодействие противоправному поглощению и захвату предприятий. Вместе с тем, анализируя положения и изменения данного Закона, мы пришли к выводу, что предложенные в нем изменения все равно не урегулируют полностью проблему противодействия рейдерства в Украине.

Так, Законом предусматриваются внесения изменений в ст. 66 Хозяйственного Процессуального Кодекса Украины, а именно, – в статью об обеспечении иска. Одним из способов для правовой защиты прав участников и учредителей от рейдеров является обращение в судебные органы. Вместе с тем, на практике существует проблема защиты прав участников и учредителей предприятия, поскольку процессуальное законодательство (способы обеспечения иска) не разрешает наложить запрет через суд на проведение общих собраний акционеров либо же участников хозяйственного общества и принятия ими решений. Этот недостаток не позволяет учредителю (участнику) запрещать рейдеру принимать незаконные решения, которые касаются ведения хозяйственной деятельности. Так, рейдер, который имеет большую часть учредительской доли в уставном капитале компании, имеет возможность исключать неугодных ему участников. Даже отмена решения общего собрания судом не лишает его права исключить такого участника повторно. Хозяйственный суд, который рассматривает спор о праве собственности на акции (доли) общества, имеет право наложить запрет на внесения изменений в учредительные документы в части изменений размера уставного фонда.

Закон № 642-18 также предусматривает внесения изменений в Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц предпринимателей», в частности в ст. 31, которая регулирует порядок отмены государственной регистрации изменений в учредительные документы на основании решения суда. Данные положения Закона имеют позитивное значение для защиты от незаконных решений о внесении изменений в учредительные документы юридического лица, которые могут быть приняты рейдерами. Вместе с тем, реализовать данную норму на практике будет очень тяжело, поскольку отмена регистрационных действий в государственном реестре имеет свои особенности. Например, в нашей практике имелись случаи, когда решение суда было исполнено государственным регистратором и внесено в единый реестр, но полученные Извлечения из реестра не отображают отмененных регистрационных действий. Вдобавок к этому, существенной и нерешенной проблемой является процедура возврата хозяйственного общества к предыдущей редакции устава. Как известно, уставные документы при регистрации предприятия составляются в двух экземплярах, один из которых хранится у регистратора с отметкой о его государственной регистрации. При внесении изменений в уставные документы готовится новая редакция документа и проводится его регистрация (таких редакций за весь период деятельности предприятия может быть несколько). Так, при решении суда об отмене незаконного решения учредителей (участников) о внесении изменений в учредительные документы юридического лица имеет место возвращение к предыдущей редакции устава, однако реализовать такое решение на практике является невозможным.

Кроме того, с целью более полного обеспечения ведения экономической деятельности Закон № 642-18 дополняет Уголовный Кодекс Украины, ст. 206-2 «Противоправное завладение имуществом предприятия, учреждения, организации». Таким образом законодатель ввел уголовную ответственность за рейдерство. Диспозиция данной статьи предусматривает не только завладение имуществом предприятия, но и долю, акции учредителя.

Во избежание негативных рисков, связанных с захватом предриятия рейдерами, следует проводить активную работу по защите своего предприятия.

В первую очередь, следует взять под свой контроль формирование учредительных документов предприятия, проводить юридический аудит, вносить необходимые изменения в корпоративные документы, оформить надлежащим образом права собственности, поставить на балансовый учет имущество.

Во-вторых, отношение к документам, подтверждающим право собственности, должно быть особенно серьезным. Нюансы есть в каждом документе. Необходимо проверять полномочия лиц, заключающих сделки, чтобы не возникало ни малейших сомнений, что лицо, заключающее с вами сделку, имеет права на ее совершение. Следует сохранять протоколы общих собраний участников и советов директоров, на которых принимаются решения об утверждении сделок.

В-третьих, минимизации риска рейдерского захвата предприятия способствует концентрация капитала или выкуп долей у акционеров/участников, не принимающих участия в деятельности предприятия, а также постоянный мониторинг изменений в их составе. Нужно быть готовым к контрскупке акций/долей и дополнительной эмиссии.

С учетом всего вышеизложенного делаем вывод, что украинская законодательная база противодействия рейдерству все ее очень слаба и несовершенна на сегодня. По каким причинам у нас в стране не ведется борьба с рейдерскими атаками – это уже второй вопрос и другая (политическая) статья.

При этом, отметим и некоторые позитивные тенденции на рынке слияний и поглощений Украины. Повысился общий уровень правовой культуры предпринимателей, владельцы предприятий стали заметно больше внимания уделять защите своего бизнеса, все чаще в нашу компанию обращаются собственники за проведением корпоративной реорганизации (комплекса мероприятий, направленных на оптимизацию юридической структуры для улучшения инвестиционного климата компании c использованием легальных финансовых инструментов).

Мы уверены, что для нормальной работы малого, среднего и большого бизнеса в Украине необходимо совершенствовать законодательную базу противодействия рейдерству. Должны быть решены вопросы, которые касаются процедурной и судебной защиты прав собственников компаний, обеспечения качественной работы правоохранительных органов по противодействию рейдерству, создания единого юридического механизма эфективной защиты прав добросовестных предпринимателей от возможных нападений рейдеров.

Какие меры на сегодня может предпринять собственник для защиты своего предприятия от недружественных поглощений?

И какие существуют наиболее эффективные методы профилактики и борьбы с рейдерскими захватами в целом?

(1) Принадлежность активов оффшорной компании или иной иностранной компании значительно повышает шансы устоять против рейдеров.

Такая простая структура как оффшор обеспечивает одновременно несколько защитных элементов: во-первых,  к оффшорному владельцу тяжелее добраться, также как и получить информацию о его активах, во-вторых, бизнес становится объектом международной защиты; и, в-третьих, исключается возможность откровенно силовых захватов. Оффшор также облегчает продажу компании, привлечение средств иностранных инвесторов, приобретение зарубежных активов.

(2)  Холдинги

Если мы обратимся к списку крупнейших компаний СНГ, мы обнаружим, что их преобладающее большинство принадлежит иностранным структурам. При этом, большая часть - это респектабельные Люксембург, Нидерланды, Швейцария или некогда популярный Кипр. Это означает, что по каким-то причинам на определенном этапе бизнеса собственники крупных компаний приходят к решению создания холдинга (объединение цепочек контроля в единый холдинг). Основными целями холдинговой компании являются накопление активов, налоговое планирование и предотвращение возможных рисков, в том числе захвата бизнеса.

(3) Трасты и частные фонды

Траст — это соглашение, по которому имущество предприятия передается в распоряжение управляющим, но по факту владеют им и получают доход от него бенефициары (истинные собственники). Целями траста являются: защита активов (на имущество, переданное в траст, не могут быть обращены требования кредиторов и третьих лиц); оптимизации налогообложения; траст это хорошая альтернатива завещанию.
Ещё одним эффективным способом оптимизации налогообложения в мире является размещение активов в частных фондах. Во многих развитых странах (к примеру, княжество Лихтенштейн) законодательство обеспечивает значительно высокую конфиденциальность информации об учредителях и бенефициарах частных фондов, а имущество, переданной в распоряжение такого фонда и его доходы пользуются очень льготным налогообложением и значительной степенью защиты от санкций государства и других лиц.

Для целей защиты капитала надежной будет следующая схема: опорой выступит специальная трастовая структура, созданная в стране с хорошо развитым защитным законодательством, чьи активы с свою очередь будут размещены в стране, где отсутствуют специальные законы о защите активов, но зато хорошо развита банковская система. Правило комбинирования юрисдикций – золотое правило при консолидации бизнеса.

Таким образом, на сегодняшний день тема рейдерства остается актуальной в отечественной бизнес среде. Следовательно, не следует пренебрегать вопросами, связанными с разработкой и использованием механизмов антирейдерской защиты. Не стоит также забывать, что правоотношения, связанные с созданием и юридическим сопровождением холдинговых структур, трастов и частных фондов достаточно запутаны и требуют исключительно профессионального подхода. Поэтому всегда обращайтесь за юридической консультацией только к зарекомендованным компаниям и специалистам.